2.1.2. EL DELITO DE PECULADO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

2.1.2. EL DELITO DE PECULADO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

2.1.2.1 El delito de peculado en la legislación nacional

Definición de delito

Delito, acción u omisión penada por la ley. El concepto está sometido por completo al principio de legalidad, de tal forma que el principio acuñado por los juristas romanos nullum crimen sine lege, es su regla básica. Por otro lado, también resulta evidente que la ley penal no puede ser arbitraria y castigar respondiendo al criterio exclusivo de poner a prueba a los ciudadanos, sino que pretende la defensa de bienes jurídicos concretos.

Desde una perspectiva más técnica se define el delito como acción u omisión típica, antijurídica, culpable y penada por la ley. La acción es un hecho previsto en la ley penal y dependiente de la voluntad humana. La acción delictiva puede consistir en un acto en sentido estricto, cuando hay una realización de un movimiento corporal; en una omisión pura o propia si se trata de un no hacer algo, o una combinación de ambas posibilidades, llamada comisión por omisión u omisión impropia. La acción debe depender de la voluntad de una persona, por lo que se excluyen de las tipificaciones delictivas supuestos tales como los movimientos reflejos, los estados de inconsciencia como el sueño, la narcosis, el sonambulismo, la embriaguez letárgica o los estados hipnóticos, o cuando hay una violencia irresistible que impulsa al actor a ejecutar actos donde la voluntad se halla sometida, anulada o dirigida.

2.1.2.2 Clases de delito

Las clases de delito se expresan de acuerdo con las faltas cometidos por el ser humano que dependen de si son cometidos o no por su  acción u omisión y es más todavía aun  ligado con esa relación de consciencia de los mismos y por ende de su voluntad.

Por lo que es imprescindible que se conozca las definiciones más elementales de  lo que es dolo, la culpa, preterintencional, intencional, para lo que hemos recurrido al diccionario elemental de Cabanellas Guillermo.

Dolo:

C. En Derecho Penal. Constituye dolo la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la ley.

Culpa:

En sentido amplio se entiende por culpa cualquier falta, voluntaria o no. de una persona que produce un malo daño: en cuyo caso culpa equivale a causa. | COMÚN. Aquella cuya responsabilidad se divide igualmente entre las personas a quienes se imputa y entre las que produce cierta solidaridad (v.). | GRAVE. V. CULPA. LATA. | LATA. El descuido o desprecio absoluto en la adopción de las precauciones más elementales para evitar un malo daño. | LEVE. La negligencia en que no incurre un buen padre de familia; como la de no cerrar con llave los muebles de su casa en que guarde objetos de valor o interés. | LEVÍSIMA. La omisión de las medidas y precauciones de un padre de familia muy diligente.

Intencional:

Referente a la intención. | Deliberado, hecho a sabiendas, con propósito reflexivo. Así, acto intencional es e1 previsto y querido.

Preterintencional:

El que resulta más grave que el propósito del autor|…

Las clases de delito las podemos ver muy claramente en nuestro código penal en su Art.14 del código penal vigente.

Art. 14.- La infracción es dolosa o culposa.

La infracción dolosa, que es aquélla en que hay el designio de causar daño, es:

Intencional, cuando el acontecimiento dañoso o peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la ley hace depender la existencia de la infracción, fue previsto y querido por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión; y,

Preterintencional, cuando de la acción u omisión se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquél que quiso el agente.

La infracción es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de la ley, reglamentos u órdenes.

 2.1.2.3 Delito de peculado

Es un delito que tiene antecedentes históricos entre las leyes más antiguas de la humanidad que hablan del tema conocemos, el Código de Manú o Leyes de Manú, dedica algunas de sus disposiciones al peculado o concusión.

En su libro VII, relativo a la conducta que deben observar los reyes dice:

“Muchos soberanos a consecuencia de su mala conducta, han perecido con sus bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos por su cordura y humildad los empleados que llevan su perversidad hasta sacar dinero de los que tienen que tratar con ellos deben ser despojados por el rey de todos sus bienes y desterrados del reino”.

FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas Procesal en los Juicios por Peculado, segunda edición aumentada y actualizada, s.e. ,Quito, Ecuador, 1.982, p. 57.

De este enunciado estipulamos que hace más de tres mil años ya se castigaba el ilícito de peculado o concusión, en la clase dominante, como en la de los dominados.

Sin embargo de ello en el esplendor del imperio romano se designó con el nombre de peculado al hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado. (Peculatus) viene de pecus: ganado, se le dio este nombre por cuanto antes de que se difundiera el uso del dinero, los animales destinados a los sacrificios constituían los bienes muebles más importantes entre los bienes públicos, por lo tanto, el hurto de esa clase de bienes era el delito más castigado dentro de la legislación romana). Así se pueden citar estos breves antecedentes históricos de este delito que en mucho a cambiando adaptándose a la realidad de nuestros tiempos pero conservando su esencia, por lo que definiciones más actuales se coligen. 

Para Carrara el peculado es la Apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que se apropia.

Carlos Molina Aerrubia nos dice en un sentido más jurídico y teniendo como referencia a la época actual que se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido.

Para Escriche el peculado es la Sustracción de caudales del erario público, hecha por las mismas personas que los manejan.

Finalmente, Cabanellas nos ilustra indicando que peculado es la Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

De las citadas definiciones podemos colegir que el delito de peculado implica actuación conciente y voluntaria para la disposición arbitraria, dolosa de fondos, bienes públicos, de empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos para fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien o dinero que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en razón de su cargo, tenencia o custodia confiada en razón o con ocasión de sus funciones, podríamos decir que en la actualidad este tipo de delito se ha sofisticado tanto que ha llegando al sistema financiero para crear lo que conocemos como peculado bancario, por lo que está dentro del campo de los delitos económicos, dejando en claro además que esta clase de conducta agota el itercrimines en todas sus fases, siendo eminentemente doloso, en muchos de los casos ha llegado hasta el campo científico.

Tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección, jurídico penal:

 a).- Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y

b).- Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

La norma que tipifica este delito tiene como objeto la protección de la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar dineros públicos.

2.1.2.4 Delito de peculado en el código penal

Clasificación de Peculado

Nociones Generales.- Como hemos analizado anteriormente, el término peculado se usa de manera general para expresar la idea de apropiación de fondos pertenecientes a la administración pública, realizada por el encargado de administrarlos, este se ha desarrollado en las diferentes legislaciones, diversificado sus formas o maneras de tipificación, por lo que analizaremos las formas más conocidas o diferentes clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina así tenemos:

I. Peculado Propio e Impropio

En la doctrina Carrara, distingue entre peculado propio e impropio, define al primero diciendo que “es la apropiación de cosa pública cometida por una persona investida de un oficio público, a la cual en razón de él le había sido entregada la cosa apropiada, con la obligación de conservarla y restituirla”; mientras que el segundo o sea al peculado impropio, indica que es un delito contra la propiedad, como por ejemplo el hurto de cosa pública, cometido por persona extraña a su administración.

El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos que el sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que realiza la función pública, se trata de un delito especial propio, no todo funcionario público será autor de este delito, el tipo penal exige que la administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario público en base al cargo que ocupa, requiriéndose la existencia de una relación funcional especifica.

En el Peculado Impropio, encontramos verbos rectores alternativos del comportamiento típico, estos son apropiarse y utilizar, existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y; utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al estado, esta forma delictiva también se denomina peculado por extensión, incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el denominado peculado impropio requiere por parte del agente un acto de disposición de los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad.

El Peculado es un delito de peligro, por cuanto la acción de agente conlleva a un juicio de probabilidad, que le permite valorar el resultado con la situación concreta en que se encuentra.

Queremos decir con esto, que el sujeto al transgredir el deber de probidad y de lealtad, depositado sobre él por el Estado, al incumplirlo origina un estado concreto de peligro, que generalmente causa lesión o daño, al interés protegido por la norma.

“Así mismo dicha situación de peligro, creada por la infracción del deber a que nos referimos, no siempre produce un resultado lesivo, ya que el interés de la norma no es tanto, la protección del patrimonio público o particular, bajo su responsabilidad, como la lección del deber de fidelidad de las personas en el ejercicio de sus cargos.”

Tesis RAMIREZ Torres, Francisco: Los Delitos Económicos en los Negocios, Nicaragua, s.e.,1990, p.33.

El objeto material u objeto de la acción de las formas de peculado, están constituidos por el término bienes.

Los bienes del Estado se precisa que debe entenderse por tales, los pertenecientes a todas las entidades que hacen la administración pública, siendo parte del patrimonio público, cualquiera que sea su sector, así como las empresas o instituciones que el Estado tenga parte, los establecimientos públicos, las Empresas industriales y comerciales del Estado, que son exclusivamente públicas en tanto que no sería las empresas de economía mixta que, como su propio nombre lo indica, confluyen en ellas la propiedad particular con la del Estado.

Ahora bien, los bienes también pueden ser de dominio de los particulares, la distinción entre bienes públicos y bienes particulares en nuestro país opera, cuando existe el empleo para peculado por apropiación, lo mismo que para el peculado por uso indebido.

La distinción entre bien público y bien privado, sin embargo, no es especial para el proceso de adecuación típica, pues lo importante es que el bien lo administre el servidor público por razón u ocasión de sus funciones, que ellos entren a ser objetos de administración por éste, sin que sea necesario que se produzca un ingreso formalmente perfecto; basta, pues, que el servidor público los administre u custodie o se asigne la tenencia de los mismos.

2.1.2.5 Tipicidad y sanción en el delito de peculado

La tipicidad en el delito de peculado

En la teoría del delito uno de los elementos que integran la estructura del delito es la tipicidad. Las leyes penales características contienen el precepto o hipótesis abstracta y la sanción y, en ese sentido, la tipicidad es la adecuación de la conducta humana con aquella hipótesis previamente descrita en la ley. La tipicidad, -para delimitar el acto y atribuir la responsabilidad- opera a través de elementos descriptivos, normativos y subjetivos.

La tipicidad en el delito de peculado es compleja, y contiene elementos que hacen referencia a un sujeto activo determinado; por la naturaleza de los bienes jurídicos que protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos; a determinados objetos materiales que en este caso son bienes muebles o inmuebles; a la acción nuclear que es el elemento central de la conducta; a elementos subjetivos que se enlazan con la culpabilidad; y, a elementos extraños a la conducta pero que integran la acción penal.

La tipicidad también indica el bien jurídico penalmente protegido, que no es otro que un interés al cual el legislador ha otorgado una valoración especial que merece una protección penal.

El bien jurídico protegido

El bien jurídico penalmente protegido u objeto jurídico del delito, como se dijo, constituye el interés o intereses o bienes que se busca proteger a través de la norma penal. Estos intereses o bienes serán aquellos sobre los cuales ha recaído el efecto jurídico del delito.

Bajo nuestra legislación podemos encontrar claramente que el código penal al referirse al peculado claramente no solo se refiere al abuso de dineros públicos y privados por parte de servidores públicos o personas que prestan un servicio público, sino también de bienes que estuvieren en su poder en virtud de su cargo.

Esto es lo que expresa en parte nuestro código penal

Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional…

En cuanto a su sanción en este caso como lo habíamos visto anteriormente es de conformidad con lo establece el Art. 257 del Código Penal por lo tanto de cuatro a ocho años y de ocho a doce años de Reclusión mayor ordinaria según el caso expresado en dicho artículo, pero en los artículos siguientes varía desde el Art (257.1) hasta el 263 del código en mención.

También no solo se limita al concepto básico de peculado sino que en su sentido más amplio se traduce en algunas modalidades que guardan relación con la violación de los bienes jurídicos protegidos que son:

1. La integridad del patrimonio público y su correcta administración
2. El deber de fidelidad y lealtad del servidor público.

Por lo que para nuestro estudio distinguimos lo siguiente:

2.1.2.6 Modalidades del peculado

1. Peculado propio.- Art. 257 CP.
2. Beneficios ilícitos en la compra de artículos o enseres.- Art 260 CP.
3. Disposición arbitraria de las multas.- Art 261 CP.
4. Beneficio personal del trabajo de personas remuneradas por el Estado.- Segundo artículo agregado al 257 CP.
5. Provecho económico de estudios y documentos reservados. tercer artículo agregado al 257 CP.
6. Adjudicación de contratos con violación de las leyes y los reglamentos.- Cuarto artículo agregado al 257 CP.

Sanciones

La Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 233 dispone que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

Por su parte, el inciso segundo determina que: “Las servidoras y servidores públicos y los delegados o representantes de los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. Constitución de la República del Ecuador

En nuestra Legislación la sanción por el cometimiento del delito de peculado se sanciona de conformidad con lo establece el Art. 257 del Código Penal de ocho a doce años de Reclusión mayor ordinaria, mientras que a los funcionarios que obtengan créditos vinculados en quebrantamiento de esta norma serán castigados con la pena de cuatro a ocho años de Reclusión.

Finalmente, el Art. 233 del Código de Procedimiento Penal contempla que si al tiempo de expedirse el auto de llamamiento a juicio, el procesado estuviere prófugo, el

Juez de Garantías Penales después de dictado dicho auto, ordenará se suspenda la iniciación de la etapa del juicio hasta que sea detenido o se presente voluntariamente, excepto en los procesos penales que tengan por objeto delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, en los que la continuación de la causa se realizará en ausencia del procesado.

Debemos estar claros que habido casos en los que ya se han sancionado en ausencia a varios funcionarios públicos por el delito de peculado, muchos de los cuales Código Penal citado se han acogido a la figura de la prescripción de la pena, dando como resultado que siga vigente la impunidad; por lo tanto, no creo que se ha ganado mayor cosa con la suspensión de los referidos juicios en ausencia del imputado.

2.1.2.7 Sujeto Activo y Sujeto Pasivo

El sujeto activo

El sujeto activo es, como dice Albán, "el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia sufrir la pena correspondiente". En el peculado el sujeto activo no está referido a indeterminada persona, sino que éste tiene una especial calificación en virtud de su posición en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público.

Para determinar las personas a que se refiere la norma legal se debe hacer referencia como marco general a la actual Constitución de la Republica, la misma que describe quienes ejercen funciones públicas, así, en los artículos 229 y siguientes se determina que son los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, por lo tanto, se entiende que son sujetos activos del delito de peculado quienes hayan sido elegidos mediante votación popular, -incluidos los diputados-, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, y los servidores públicos regulados dentro del marco legal del servicio civil y carrera administrativa.

 El Código Penal también incluye en el tipo legal del peculado como sujetos activos a los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales; los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos para ciertos actos en que hayan intervenido; de igual forma, en ciertos actos a los servidores de la Dirección General de Rentas y a los servidores de aduanas. Estos servidores también forman parte de las instituciones del Estado, y por tanto, su inclusión no contraría la determinación del tipo sobre el sujeto activo.

El sujeto pasivo

Sujeto pasivo es como vimos el que o sobre el cual recae la conducta delictiva que por su naturaleza  afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso como el peculado se va en contra de :

1.  La integridad del patrimonio público y su correcta administración
2. El deber de fidelidad y lealtad del servidor público.

Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el estado y las personas que hubiesen sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de servicios por parte de sus servidores, cuando tenga relación con la realización de este delito.

2.1.2.8 Consecuencias  jurídicas del responsable del delito de peculado

Responsabilidad penal.

Están consideradas como las transgresiones de la ley por parte de los dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados que dan origen a las responsabilidades penal, esta afectará la disciplina del servicio público, el orden público y el ambiente social.

Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales.

Se presenta una infracción penal en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; la intervención del dolo o culpa; y, la previsión del delito, de la pena por de las leyes correspondientes.

El Derecho Penal se encarga de la potestad pública de sancionar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles.

Esa potestad supone, la de regular las condiciones de la sanción o de la aplicación de las medidas aseguradoras como complemento o en sustitución de la pena, esta regulación corresponde al derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho.

La responsabilidad penal es la que se imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo, entraña la aplicación de sanciones públicas, penas o medidas de seguridad.

El Código Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad.

Con las consideraciones expuestas, podemos compenetrar en el análisis de la responsabilidad penal de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, conforme lo explica el Dr. Nelson López Jácome, citado por el Dr. Jaramillo en su libro,

La Responsabilidad Administrativa y Penal, quien manifiesta: “cuando la acción u omisión del servidor público configura la tipificación de un delito, son, sin duda, las más graves, por cuanto lesionan el bien social, tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden público, solo los jueces están en la capacidad constitucional y legal de establecer definitivamente la responsabilidad penal en contra de éstos ciudadanos que han cometido esta clase de ilícitos.

Los siguientes delitos se encuentran tipificados en la administración pública: El peculado, la malversación de fondos públicos, el cohecho, la concusión, el enriquecimiento ilícito y la Adjudicación Ilícita.”

 JARAMILLO Herman: Manual de Derecho Administrativo, s.e. , Loja Ecuador, 1999,

Corresponde a la Contraloría General del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 212 de la Constitución de la Republica, la potestad exclusiva de determinar responsabilidades administrativas, civiles y culposas, Pero en cuanto a las responsabilidades penales solo está facultada para determinar indicios de las mismas.

La Contraloría, es la Institución encargada del seguimiento permanente y oportuno del control de los bienes públicos, cuando por sus actas con los resultados de las auditorias o exámenes especiales practicados se han establecido los indicios de  responsabilidad penal, de ser el caso al amparo de lo que disponen los artículos 257 del Código Penal los agregados a continuación relacionados con el enriquecimiento ilícito, los citados delitos

Los indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna, corresponderá al jefe auditor, comunicar inmediatamente del particular a la Contraloría General del Estado para que inicie las acciones legales que sean del caso.

Los resultados de la auditoria gubernamental, los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de los delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado, de sus instituciones, tales resultados se presentarán a la Fiscalía para que inicie la acción penal correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

Por último, el Art. 233 inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de fondos, bienes y recursos públicos.