2.1.3 DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PECULADO


2.1.3.1 Concepto de servidor público

El tratadista Italiano Orlando citado por el profesor Aurelio García, define al empleado público como: El que tiene la obligación de prestar su mano de obra al
Estado, mediante una retribución con cargo al presupuesto, haciendo del servicio su profesión, dedicando a ella permanentemente su actividad física e intelectual para obtener los medios de subsistencia económica.
 GARCÍA, Aurelio: Ciencia del Estado, Casa de la Cultura Ecuatoriana, cuarta edición, tomo II, , Quito, 1979, pág. 133 y 134


Ciertamente, el empleado hoy servidor público, es el ciudadano que se encuentra vinculado a la Administración Pública de manera permanente, percibiendo una remuneración fija, al amparo de las leyes y reglamentos que rigen su vida jurídica administrativa, con los derechos, las obligaciones a que se encuentran sujetos, tales como la carrera administrativa, las indemnizaciones por supresión de puestos, separación voluntaria, por jubilación, etc.
Dentro de las obligaciones de los servidores públicos, se encuentran aquellas que cita la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, de Unificación, de
Homologación de los Servidores Públicos, con su reglamento.

El servidor público tiene en su puesto de trabajo un medio permanente de vida, que le permite atender la subsistencia y necesidades tanto personales como las de su familia, convirtiendo a su empleo en su profesión u oficio.

Rafael Bielsa cuando se refiere al funcionario público nos indica que:
Es el que, en virtud de designación especial y legal (sea por Decreto Ejecutivo, sea por elección) y de manera continua bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social.  
 BIELSA Rafael: Derecho Administrativo, sexta edición, tomo III, s.e. , Buenos Aires-Argentina, 1980,p. 11

En este concepto encontramos un conjunto de características de diferente índole, así tenemos: los funcionarios que son nombrados mediante Decreto Ejecutivo, que son aquellos considerados de mayor jerarquía, de libre nombramiento y remoción por parte del Gobierno Central, como son los Ministros de Estado, los Cancilleres o Embajadores o los representantes del Ejecutivo ante los diferentes organismos del sector público; así como los de elección que sin ser nombrados directamente por el Presidente de la
República, éste envía una terna al denominado Quinto Poder (Régimen de Transición y Control Social), a fin de que procedan a la designación de las primeras Autoridades de los Organismos de Control, como son los de la Contraloría General del Estado, Los Superintendentes de Bancos y de Compañías, los Gerentes de las Entidades Bancarias, etc.

Cabe destacar que, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, diferencian al funcionario del empleado público; así al primero, en base a su título o su especialidad, realiza trabajos de índole intelectual o profesional, tenemos en este grupo a las autoridades y los funcionarios que se encuentran tras de un escritorio; en tanto a los segundos, se los considera aquellos que realizan trabajos de tipo manual o material, en este grupo se encuentran los conserjes, los chóferes, todos aquellos que realizan actividades que no requieran título profesional.
(Los chóferes con la expedición de LOSCCA, se encuentran dentro del nuevo régimen administrativo); finalmente, hay que diferenciar que los primeros se rigen por las leyes administrativas, los segundos se encuentran bajo el régimen de las leyes laborales, es decir del Código del Trabajo.
Cueva Carrión realiza un comentario en referencia al tema propuesto: “En el inciso tercero del art. 2 de la anterior Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa lo definía así: Servidor público es todo ciudadano ecuatoriano legalmente nombrado para prestar servicios remunerados en las instituciones a las que se refiere el inciso primero de este articulo.
Esta ley tiene un acierto en cuanto al servidor público: a) Un ciudadano ecuatoriano; b) Que ha sido nombrado legalmente; c) Que presta sus servicios bajo una remuneración; y, d) Que tales servicios los desempeña en las dependencias Estatales, las instituciones de Derecho Público y las de Derecho Privado con finalidad social o pública, puesto que a éstas se refiere el inciso primero del artículo citado”   
 Pero esto talves muy pronto cambie cuando entre en el registro oficial la ley orgánica de servicio público y remplace a la LOSCCA.
CUEVA Carrión, Luís: Peculado Tomo I Teoría, Práctica y Jurisprudencia, primera edición, ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2006, págs. 95 y 107

Así mismo este autor indica que para nuestro Código Penal, el servidor público es un sujeto incorporado a la actividad pública.

La incorporación no es arbitraria sino jurídica: puede ser por disposición de la ley, por elección popular, por nombramiento de autoridad competente o por contrato.
Comprendemos a través de estas definiciones que el servidor público es aquel que tiene una relación laboral con el Estado, al cual presta sus servicios lícitos, adquiriendo derechos y obligaciones con el único objetivo de coadyuvar a su desarrollo.

 2.1.3.2 Concepto de servicio público

Revisaremos varios conceptos que han sido elaborados por diferentes tratadistas los mismos que buscan definir lo que es el servicio público.
Así, Sarria Eustorgio dice: Servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continúa y obligatoria, según la ordenación del derecho público, bien sea que su prestación está a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas.    SARRIA Eustorgio: Derecho Administrativo, quinta edición, editorial Temis, Bogotá, 1968, p. 79

Cretella Junior: Citado por Emilio Fernández Vásquez manifiesta: Servicio público es toda actividad que la persona jurídica directa e indirectamente ejerce, para satisfacer necesidades colectivas, mediante procedimientos peculiares de derecho público 
 CRETELLA Junior: Citado por Emilio Fernández Vásquez, Diccionario de Derecho Público, editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1981, p. 703

Rafael Bielsa establece: “La función pública es lo abstracto y lo general, y el servicio público, lo concreto y lo particular en el sentido de que se actualiza y materializa la función”
 BIELSA Rafael: Derecho Administrativo, obra citada pag.153

La Constitución de la República, en el Art. 228, cuando cita el servicio público, dispone que el ingreso se realizará mediante concursos de méritos y oposición, así como los ascensos, la promoción a la carrera administrativa; agrega que se excepcionan los servidores públicos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción.
De los conceptos propuestos tenemos como generalidad que coinciden en la relación del Estado con los particulares como con las personas jurídicas en función de una prestación de servicios que va en beneficio de la sociedad.

2.1.3.3 Disposiciones Constitucionales referentes a la función pública

De conformidad con lo que prescribe el Art. 225 de la Constitución Política de la
República del Ecuador, “el sector público comprende:
1.- Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, legislativa, judicial
Electoral de Transparencia y de Control Social.
2.- Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3.- Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
4.- Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.”
 Constitución de la República del Ecuador 2008

Por su parte el Art. 226 ibídem, determina: “que las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras y servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley.
Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”.
 Constitución citada

Estas disposiciones constitucionales definen el sector público, los servidores y la función que estos realizan a favor del estado de una manera clara, consecuentemente encaminan el estudio del tema propuesto.

2.1.3.4 Responsabilidades de los funcionarios públicos

El Dr. Manuel María Diez, en su obra Manual de Derecho Administrativo, analiza desde el punto de vista del interés público, la responsabilidad, indicando que:
significa observar y cumplir exactamente con la letra de la Constitución, las leyes y los reglamentos y obrar con rectitud, honestidad y suma diligencia dentro de las funciones encomendadas para garantizar un buen servicio a la colectividad.
Diez, Manuel María: Derecho Administrativo, volumen V, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 1975, p.120.

Con la finalidad de tener una visión clara de este tema, considero pertinente analizar las tres principales responsabilidades de los servidores públicos dentro del servicio público, las que se encuentran clasificadas de la siguiente manera:
Responsabilidades Administrativa, Civil y Penal.
Al respecto, el Reglamento a la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, publicado mediante Decreto Ejecutivo 548, en el Registro Oficial No. 119 de 7 de Julio del 2003, en su artículo 56, determina al Proceso de la Determinación de
Responsabilidades, de la siguiente manera:

a. En las sanciones a los servidores públicos, pueden presentarse desde una simple multa hasta la destitución del servidor o ambas, que deberá notificarse al servidor sobre las desviaciones detectadas y dentro del plazo que determina la ley, el servidor ejercerá su defensa; la Contraloría General del Estado, establecerá su resolución dentro del plazo de 60 días, el auditado podrá acudir al Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo, dentro del término de 30 días, contados desde el día siguiente de la notificación con la resolución, en donde hará valer sus derechos.

b. En el caso de la responsabilidad civil culposa, una vez notificado el responsable, éste tendrá el plazo de 60 días para impugnar la glosa; la Contraloría General del Estado, expedirá la resolución dentro del plazo de 180 días, se podrá proponer el recurso de revisión dentro del plazo de 60 días; la Contraloría General en el plazo de 30 días resolverá el otorgamiento o negativa del recurso.
En esta acción, se puede ejercer el derecho a la acción contencioso administrativa, dentro del término de 60 días de haberse fallado dicho recurso de revisión, una vez agotada totalmente la fase administrativa.
Cabe tener presente que el recurso de revisión no constituye requisito previo para impugnar la resolución de la Contraloría, una vez que ésta haya confirmado total o parcialmente la glosa;

c. El reintegro está tipificado en el artículo 53, numeral 2 de la Ley de la Contraloría y dice que una vez notificada la orden de reintegro al implicado, éste tendrá el plazo improrrogable de 90 días para cumplir con la orden de reintegro o para pedir la reconsideración de dicha orden.
La petición de reconsideración, La Contraloría General en el plazo de 30 días contados a partir de la recepción de la misma y su resolución será definitiva en la fase administrativa, pero podrá impugnarse en la vía contencioso administrativa; y,

d. Los indicios de responsabilidad penal se tramitarán conforme lo dispuesto en los artículos 65 al 68 de la citada ley.
Para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios dispuestos por los tribunales o jueces de lo Penal, la Contraloría General del Estado requerirá a las judicaturas competentes que remitan copia certificada de las sentencias y liquidaciones respectivas, vigilará que tales pronunciamientos se ejecuten de manera efectiva.
Ampliando el tema propuesto, realizaremos un análisis más profundo acerca de las responsabilidades así:

Responsabilidad Administrativa.

El Dr. Hernán Jaramillo Ordóñez, en su obra La Actividad Jurídica de la
Administración, analiza a la responsabilidad administrativa indicando que: “se le impondrá una sanción al servidor, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda originar de su actuación”.
 JARAMILLO Herman: Manual de Derecho Administrativo, s.e. , Loja Ecuador, 1999, p. 33.

La responsabilidad administrativa, es sancionada por la inobservancia que comenten los servidores públicos de las leyes, reglamentos; estatutos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc., que rigen la vida jurídica de la Institución donde se encuentran prestando sus servicios, básicamente por el incumplimiento de los deberes y atribuciones que comete el servidor público en razón de sus funciones, previstas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, de Unificación, de Homologación de Remuneraciones de los Servidores Públicos y de su Reglamento.
Las normas legales para sancionar este tipo de responsabilidades, se encuentran tipificadas en los artículos 24 y 26 de la ley antes mencionada
En lo referente a la Responsabilidad Administrativa Culposa, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su artículo 45, contempla que la responsabilidad de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del Estado, se establecerá en base del análisis documentado que se presente por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, en razón de su cargo, así como de las estipulaciones contractuales que por acción u omisión incurran al margen de la Ley.

 Responsabilidad Civil.

Proviene de una mala conducta por parte del servidor público que obtiene un lucro indebido en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, un daño o perjuicio a los intereses económicos del Estado o de cualquier otra institución pública o privada que tenga un paquete accionario de más de un 50% de las acciones estatales, en este caso, esta obligado a responder por el acto u omisión que cometió con los bienes de su propiedad, o de terceros, suficientes para cubrir los beneficios adquiridos por estos conceptos.
El origen de la responsabilidad civil del servidor público, está en el enriquecimiento ilícito (lucro indebido), los daños y perjuicios ocasionados al Estado; daños y perjuicios a terceros, esta última modalidad da lugar, a su vez, a la responsabilidad civil solidaria o subsidiaria del Estado.

Son sujetos de responsabilidad civil, todos aquellos servidores públicos, particularmente quienes manejan recursos o fondos públicos, ya sea que desempeñen un cargo con nombramiento, a contrato o en comisión de servicios en la administración pública.
La responsabilidad civil del servidor público no se constriñe con sus actos como particular, sino a aquellos actos que realizan en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, o con motivo de ellos, lo realiza dolosa o culposamente causando algún daño a los bienes del Estado o a los particulares, con la obligación que éste tiene de repararlos o indemnizarlos ya sea mediante una sanción económica o pecuniaria de conformidad con las leyes aplicables para cada caso.
La extinción de las Responsabilidades Civiles se extinguen: por el pago, por el reintegro del bien motivo de la responsabilidad, previa la aceptación de autoridad competente, que en este caso, serán las Autoridades de la Contraloría General del Estado, por sentencia de Autoridad competente que deja sin efecto la responsabilidad constituida, por pago supletorio del Fondo para indemnizaciones del Erario Nacional, por prescripción delirada por autoridad competente; y por resolución favorable de la
Contraloría General del Estado.
La Responsabilidad Civil Culposa.- El artículo 52 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado, determina que la responsabilidad civil culposa, nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos.
La responsabilidad civil culposa genera una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado, calculado a la fecha en que éste se produjo, que nace sin convención, proveniente de un acto o hecho culpable del servidor público, o de un tercero, cometido sin intención de dañar, que se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil.
Cabe señalar que en la instancia administrativa o judicial, debe probarse por quien afirma la culpa en la emisión o perfeccionamiento del acto o hecho administrativo, que los mismos fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, in preparación o negligencia.
La responsabilidad civil culposa y ordenes de reintegro se determinará en forma privativa por la Contraloría General del Estado, cuando por los resultados de la auditoria gubernamental, se hubiere determinado que se ha causado el perjuicio económico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de la acción u omisión culposa de los servidores públicos, o de las personas naturales o jurídicas de derecho privado que tengan recursos públicos en más del cincuenta por ciento. (Art. 53 Ley Orgánica de la de la Contraloría)
Finalmente, cuando del examen especial que se realice, aparezca la responsabilidad civil culposa de un tercero, esto es de una persona natural o jurídica privada, que, por su acción u omisión ocasionare perjuicio económico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de su vinculación con los actos administrativos de los servidores públicos, en estos casos también se establecerán las respetivas sanciones para aquellos implicados en estas irregularidades.

Responsabilidad Penal.

Están consideradas como las transgresiones de la ley por parte de los dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados que dan origen a las responsabilidades penal, esta afectará la disciplina del servicio público, el orden público y el ambiente social.
Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales.
Se presenta una infracción penal en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; la intervención del dolo o culpa; y, la previsión del delito, de la pena por de las leyes correspondientes.
El Derecho Penal se encarga de la potestad pública de sancionar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles.
Esa potestad supone, la de regular las condiciones de la sanción o de la aplicación de las medidas aseguradoras como complemento o en sustitución de la pena, esta regulación corresponde al derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho.

La responsabilidad penal es la que se imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo, entraña la aplicación de sanciones públicas, penas o medidas de seguridad.
El Código Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad.
Con las consideraciones expuestas, podemos compenetrar en el análisis de la responsabilidad penal de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, conforme lo explica el Dr. Nelson López Jácome, citado por el Dr. Jaramillo en su libro,
La Responsabilidad Administrativa y Penal, quien manifiesta: cuando la acción u omisión del servidor público configura la tipificación de un delito, son, sin duda, las más graves, por cuanto lesionan el bien social, tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden público, solo los jueces están en la capacidad constitucional y legal de establecer definitivamente la responsabilidad penal en contra de éstos ciudadanos que han cometido esta clase de ilícitos.
Los siguientes delitos se encuentran tipificados en la administración pública: El peculado, la malversación de fondos públicos, el cohecho, la concusión, el enriquecimiento ilícito y la Adjudicación Ilícita.
 JARAMILLO Herman: Manual de Derecho Administrativo, s.e. , Loja Ecuador, 1999,

Corresponde a la Contraloría General del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 212 de la Constitución de la Republica, la potestad exclusiva de determinar responsabilidades administrativas, civiles y culposas, Pero en cuanto a las responsabilidades penales solo está facultada para determinar indicios de las mismas.
La Contraloría, es la Institución encargada del seguimiento permanente y oportuno del control de los bienes públicos, cuando por sus actas con los resultados de las auditorias o exámenes especiales practicados se han establecido los indicios de  responsabilidad penal, de ser el caso al amparo de lo que disponen los artículos 257 del Código Penal los agregados a continuación relacionados con el enriquecimiento ilícito, los citados delitos
Los indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna, corresponderá al jefe auditor, comunicar inmediatamente del particular a la Contraloría General del Estado para que inicie las acciones legales que sean del caso.
Los resultados de la auditoria gubernamental, los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de los delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado, de sus instituciones, tales resultados se presentarán a la Fiscalía para que inicie la acción penal correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

Por último, el Art. 233 inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de fondos, bienes y recursos públicos.

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